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13 de Outubro de 2019

Responsabilidade tributária dos sócios e administradores

Eduardo Fischer, Advogado
Publicado por Eduardo Fischer
mês passado

Introduzindo o tema de responsabilidade, cabe destacar inicialmente, a diferença entre a responsabilidade “solidária” a a “subsidiária”, com intuito da compreensão do alcance e dos tratamentos nos diferentes campos do direito.

Em apertadíssima síntese, a responsabilidade “subsidiária” é aquela que pressupõe o exaurimento da obrigação de um outro devedor primário, detentor da obrigação principal, na impossibilidade ou negativa deste dar efetividade à obrigação o responsável subsidiário é chamado. Assim, havendo a impossibilidade de pagamento por parte do devedor "principal", responde o devedor subsidiário. Por outro lado, na ocorrência de responsabilidade “solidária”, a exigibilidade da obrigação pode se dar tanto na pessoa do devedor principal como dos demais, inclusive em conjunto.

Dito isso, primeiramente ressaltamos que a regra geral é que os sócios e administradores não sejam responsabilizados pelas obrigações das pessoas jurídicas que a integram, basicamente por terem patrimônio distinto.

Os sócios, ao constituírem a sociedade sob a forma limitada (artigos 1.052 e seguintes do Novo Código Civil), limitam sua responsabilidade aos aportes que realizam para a formação do capital social – objetivando restringir sua participação no pagamento dos débitos sociais, desde que não pratiquem atos com excesso de mandato, violação da lei ou do contrato social.

A exceção à esta limitação, advém de eventual Responsabilidade ilimitada pelo abuso da personalidade ou deliberações/ações infringentes ao contrato social ou a lei (CCB-2002, artigos 50 e 1.080), havendo posicionamentos que nesta condição há responsabilidade não prescinde de incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada.

Neste mesmo contexto, o sócio administrador que deliberadamente violar a lei ou o contrato social, causando prejuízo à sociedade ou a terceiros, incorrerá na mesma responsabilidade acima referida.

Exemplificativamente, há uma condição prevista que aplica diretamente a responsabilidade à sócios e administradores, trata-se da distribuição de lucros ilícitos ou fictícios, decorrentes da distorção dos efetivos resultados na forma da legislação societária, contábil e fiscal, (CCB-2002, art. 1.009).

Como dito, em determinadas hipóteses, terceiros (dentre eles os sócios e administradores de sociedades), podem ser responsabilizados pelos créditos tributários das pessoas jurídicas.

A determinação do sujeito passivo da obrigação tributária principal (pagamento) é determinada pelo artigo 121 do Código Tributário Nacional - CTN:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Assim, a Fazenda Pública, ao iniciar procedimento de execução fiscal de tributos, no momento da inscrição do débito na dívida ativa, determina a inclusão dos sócios ou administradores da empresa executada.

Vale lembrar que por determinação do artigo 135 do CTN, a responsabilidade destas pessoas ocorrerá quando demonstrados os elementos ligando tais pessoas aos fatos, ou seja, o fato de os sócios haverem agido com excesso de poderes, infração à lei, fraude ou simulação:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Isto significa que, se o empresário ou administrador agir com indícios de fraude, simulação ou contrário à lei, e a empresa não cumprir com suas obrigações tributárias –podem os sócios responder com seus bens particulares pela dívida tributária.

Não obstante, é nula a pretensão da Fazenda em apropriar-se do patrimônio particular de sócios, sem demonstrar que estes praticaram infração à lei ou ao contrato social de sociedade limitada.

Sobre esse tema especificamente, o STJ, em súmula 430, assim se manifestou:

Súmula 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Nesta regra, há exceções, como expresso pelo próprio STJ na seguinte súmula:

Súmula 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

Por fim, mas não menos importante, cabe destacar que pela redação da lei nº 8.137/90, teoricamente, o imposto declarado e não pago, pode ser considerado um crime contra ordem tributária, e se sócio administrador tiver participação nesse não pagamento de tributo, pode responder criminalmente dando ensejo a possibilidade da Fazenda sanar os débitos fiscal com o patrimônio pessoal da pessoa física do sócio. Vejamos:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Por essa razão, ainda que o patrimônio dos sócios esteja, via de regra, protegido, existem casos em que a Fazenda pode executar os sócios administradores, fazendo que seus bens pessoais respondam pela dívida tributária.

EDUARDO A. FISCHER

Advogado OAB/SC 21.114

Pós Graduado em Direito Tributário

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